Bedrijven doen al langer een beroep op freelancers. Zij springen in wanneer er een grote vraag is of voeren een aantal taken uit waarvoor de onderneming geen knowhow in huis heeft. Nu steeds meer bedrijven overschakelen naar tijdelijke werkloosheid vragen ze zich af of ze de freelancers wel nog mogen inschakelen?
Niet mogelijk om tijdelijk werklozen te vervangen door freelancers
Wanneer de tijdelijke werkloosheid het gevolg is van een gebrek aan werk wegens economische oorzaken, moet het gebrek aan werk onafhankelijk zijn van de wil van de werkgever. In de Arbeidsovereenkomstenwet staat dat het gebrek aan werk niet onafhankelijk is van de wil van de werkgever wanneer hij het aan derden uitbesteedt:
De uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt geschorst in geval van gebrek aan werk wegens economische oorzaken zoals bepaald in de artikelen 51 en 77/1 tot 77/8 van deze wet.
Het gebrek aan werk bedoeld in het eerste lid moet onafhankelijk zijn van de wil van de werkgever, wat niet het geval is wanneer hij het werk, dat normaal had moeten worden verricht door de werknemers tijdens de duur van de schorsing van de uitvoering van hun arbeidsovereenkomst, uitbesteedt aan derden.
In geval van niet naleving van het tweede lid is de werkgever er toe gehouden om het normale loon te betalen aan zijn werknemer voor de dagen tijdens welke hij aan derden het werk heeft uitbesteed dat normaal wordt uitgevoerd door deze werknemer.” (Artikel 30 quinquies Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978)
Bij tijdelijke werkloosheid om economische redenen is het met andere woorden niet toegestaan om het werk dat normaal door de tijdelijk werkloze werknemers wordt verricht, uit te besteden aan freelancers.
Wat tijdelijke werkloosheid door overmacht betreft, bevat de wet geen expliciet verbod. De rechtspraak stelt wel dat een onderneming die zich op overmacht beroept daarvan het bewijs moet leveren. Als een bedrijf het werk nu uitbesteedt aan freelancers, wordt het heel moeilijk om dat bewijs te leveren. Daarom is het in de praktijk ook niet mogelijk om het werk nu uit handen te geven aan freelancers.
Geen verbod op inschakelen freelancers
Een bedrijf kan wel steeds werk dat normaal niet door de werknemers wordt verricht uitbesteden. Zo kan een verzekeringskantoor bijvoorbeeld nieuwe freelancers inschakelen om het kantoor van een likje verf te voorzien. Ook bestaande freelancers die dezelfde werkzaamheden uitvoeren als de werknemers, mogen in dienst blijven. Dit op voorwaarde dat ze, bijvoorbeeld door meer uren te kloppen, niet het werk overnemen van werknemers die tijdelijk werkloos zijn.
Verplichte sluiting is verplichte sluiting
Natuurlijk kan het ook gebeuren dat een handelspand verplicht moet sluiten door de beslissing van de Nationale Veiligheidsraad. Dan kan je het handelspand natuurlijk niet verder openhouden door bestaande freelancers.
Problematiek bij tijdelijke werkloosheid door corona
Door de coronacrisis heeft de wetgever een speciale procedure in het leven geroepen. Alle vormen van tijdelijke werkloosheid die aan het coronavirus zijn gerelateerd vallen hieronder, ook wanneer deze een economische basis hebben. In feite schakelt men alles dus gelijk aan de situatie van tijdelijke werkloosheid door overmacht, ook wanneer er geen sprake is van overmacht.
Hierdoor is er opnieuw geen expliciet verbod op het inschakelen van freelancers. Bovendien is de vereiste dat de uitoefening van de arbeidsovereenkomst “onmogelijk” moet zijn, wat cruciaal is voor het bestaan van overmacht, niet meer van toepassing. Zelfs wanneer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst nog steeds mogelijk is, kan een bedrijf soepel overstappen naar het stelsel van tijdelijke werkloosheid.
Verschillende juristen vragen zich af of de rechtspraak omtrent tijdelijke werkloosheid door overmacht wel nog kan worden toegepast. Een bedrijf kan niet meer worden gevraagd om de overmachtssituatie te bewijzen, wat door de rechtspraak de basis is voor het verbod op vervanging door freelancers. Dit biedt enigszins ruimte om tijdelijk werklozen tijdens de coronacrisis alsnog te vervangen door freelancers.
Toch is dit absoluut niet aangeraden. Het is maar logisch dat de RVA consequent gaat ingrijpen en dat je bij betwistingen automatisch tegen een procedure aankijkt waarvan je de uitkomst eigenlijk helemaal niet kent. Ook rechters kunnen per slot van rekening creatief zijn, zeker omdat het voor iedereen echt wel duidelijk is dat dit niet de bedoeling is van de wetgever. In het slechtste geval riskeer je dat de arbeidsrechtbank oordeelt dat er sprake is van bedrieglijke onderwerping aan de wetgeving inzake sociale zekerheid. Naast een gevangenisstraf riskeer je boetes tot 48.000 euro per betrokken werknemer. Beter niet doen is dan ook het voornaamste advies.
