Recent gaf de Naamse procureur Vincent Macq in een interview met RTL aan dat de politiediensten smartphones in beslag mogen nemen bij corona-overtredingen. Het gaat niet alleen om een tijdelijke sanctie, want je kan je smartphone zelfs definitief verliezen. Hoe dat in de praktijk zit en aan welke regels de onderzoekers zich moeten houden, blijkt niet zo eenvoudig te zijn. Onthoud vooral dat je niet verplicht bent om je wachtwoord te geven.
Inbeslagneming in functie van verbeurdverklaring
In het Belgisch recht zijn er verschillende mogelijkheden om goederen in beslag te nemen. Het kan bijvoorbeeld gebeuren als een bestuurlijke maatregel, vereist voor de openbare rust en zonder dat er sprake hoeft te zijn van een strafbaar feit. Daarnaast kan de inbeslagname ook geschieden in het kader van het strafrecht. Hierbij wordt een voorwerp aan het vrije beschikkingsrecht van de eigenaar onttrokken. Later wordt er dan over het lot van het voorwerp beslist. Het doel van de inbeslagneming is heel divers. Het doel kan bijvoorbeeld de waarheidsvinding zijn, de teruggave aan de rechtmatige eigenaar, de vrijwaring van de civielrechtelijke belangen of de verbeurdverklaring. Dit telkens met andere regels gelden. In dit geval gaat het over de verbeurdverklaring.
Het moet gaan om het voorwerp van een misdrijf
Opdat de smartphone in aanmerking komt voor een verbeurdverklaring moet het wel worden gebruikt om een misdrijf te plegen. Daar zal natuurlijk niet automatisch sprake van zijn. Het kan echter wel, bijvoorbeeld wanneer de smartphone gebruikt wordt om met een groep vrienden af te spreken of wanneer men door een spelletje zoals Pokémon Go het samenscholingsverbod negeert. In zo’n gevallen kan men het voorwerp wel degelijk afnemen.
Het is een algemeen beginsel in het strafrecht, dat we een voorwerp dat wordt gebruikt om een misdrijf te plegen, in beslag kunnen nemen” (Procureur V. Macq)
De politie kan dan onderzoeken of je een smartphone gebruikte om met elkaar af te spreken. Indien dat het geval is, kan de rechtbank het verbeurdverklaren. In de tussentijd blijf je wel eigenaar van de smartphone, maar kan je er niet meer over beschikken. Na de verbeurdverklaring, waarbij het eerst moet bewezen zijn dat je de smartphone hiervoor gebruikte, ben je ‘m wel definitief kwijt. Zonder bewijs kan men niet verbeurdverklaren en krijg je de smartphone weer in je bezit.
Bij een samenscholing kan de politie dus je smartphone in beslag nemen om te onderzoeken of die is gebruikt om met elkaar af te spreken. Als dat het geval is, riskeer je die zelfs definitief kwijt te spelen. Want voor de rechtbank kan de mobiele telefoon mogelijk verbeurdverklaard worden.” (Procureur V. Macq)
Toegang krijgen tot de smartphone
Vaak zijn smartphones niet zomaar toegankelijk en zijn ze voorzien van een wachtwoord. Wanneer een smartphone niet beveiligd is, mogen de onderzoekers meteen het een en ander uitpluizen. Als de smartphone wel beveiligd is, mogen ze op grond van de wet digitaal speurwerk ook het nodige doen om de beveiliging op te heffen. Ze mogen daarbij zelfs decryptiesoftware of malware gebruiken. In de praktijk blijkt dat niet zo eenvoudig te zijn en de vraag is of zo’n uitgebreid, omslachtig en duur onderzoek hier wel verantwoordbaar is. De kans is groter dat ze je gewoon even vragen om je smartphone te ontgrendelen. Maar vragen is nog niet gelijk aan verplichten.
Toegang vragen of verplichten toegang te geven
In de praktijk zal men je meestal vragen om je code te geven of om de beveiliging op te heffen. Indien je daarmee instemt, is er geen probleem en kunnen de onderzoekers het een en ander uitpluizen. Vragen mag nu eenmaal en je bent vrij om daarmee in te stemmen. Als je daarentegen niet instemt, is het een ander verhaal.
Er zijn wel verschillende strafwettelijke bepalingen op basis waarvan personen kunnen worden verplicht om de toegang tot een informaticasysteem te verschaffen, maar de verdachte en zijn familieleden zijn hier steeds van uitgesloten. Die uitsluiting kadert binnen het nemo-teneturbeginsel (“nemo tenetur prodere se ipsum”, niemand is gehouden het bewijs tegen zichzelf te leveren) dat internationaal hoog in het vaandel wordt gedragen. Dit ook door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Er is nog geen rechtspraak rond het verplicht ontgrendelen van smartphones, maar de vaste rechtspraak heeft op basis van het nemo-teneturbeginsel wel een aantal criteria ontwikkelt. Hierbij staat vooral de vrije wil centraal. De redenering luidt dat men niet gedwongen mag worden om iets vrij te geven wat enkel in gedachten bestaat. Zelfs als men in de toekomst over een 100% betrouwbaar waarheidsserum zou beschikken, mag men het niet toepassen.
De verplichting om een wachtwoord te geven, dat enkel in gedachten bestaat, is dan ook verboden. Het wachtwoord is enkel gekend in je geest en het is niet mogelijk om het te bekomen zonder je vrije wil aan te tasten. Dit is natuurlijk anders als je het wachtwoord ergens hebt opgeschreven, bijvoorbeeld op een papiertje in je portemonnee. Als men het wachtwoord heeft, mag men zich wel toegang verschaffen.
De verplichting om een Touch ID te ontgrendelen lijkt mogelijk te zijn. Daarbij is louter een vingerafdruk nodig die ook buiten de geest van de verdachte bestaat. In Noorwegen is deze specifieke optie zelfs wettelijk voorzien. Het lijkt er dan ook op dat een verdachte die enkel een wachtwoord gebruikt, een betere bescherming geniet dan een verdachte die biometrische authenticatie gebruikt.
Onthoud wel dat hier nog geen rechtspraak rond is en dat onderzoekers dus maar beter voorzichtig te werk gaan. Zeker omdat er talloze problemen kunnen opduiken, bijvoorbeeld bij het gebruik van stemherkenning of irisscans. Mag een verdachte worden gedwongen om zijn echte stem te gebruiken of moet men maar een stemopname zoeken? Indien zo, mag de verdachte gedwongen worden om zelf woorden te zeggen die enkel in zijn gedachten zitten of moet hij dan woorden voorlezen? En mag de verdachte gedwongen worden om de ogen te openen en de wereld te zien, terwijl hij aangeeft dat hij het allemaal niet kan en wil aanzien? Het lijkt in elk geval voer voor discussie te zijn.
