De opkomst van Bitcoin en andere cryptovaluta biedt nieuwe mogelijkheden op juridisch en financieel vlak, zoals het gebruik van Bitcoin als onderpand bij kredietverstrekking. Hoewel dit concept in landen zoals de Verenigde Staten al langer ingang heeft gevonden, is dat in België niet meteen het geval. Hier roept het in belangrijke mate juridische vragen op. We hebben het over het mechanisme achter het gebruik van Bitcoin als onderpand en de uitdagingen die dit met zich meebrengt.
Wat is een onderpand?
Een onderpand is een zekerheid die een kredietverstrekker ontvangt om zich te beschermen tegen het risico van wanbetaling door de kredietnemer. Het onderpand kan bestaan uit verschillende soorten activa, zoals onroerend goed, een aandelenportefeuille, voertuigen, intellectuele-eigendomsrechten en dergelijke meer. Als de kredietnemer zijn verplichtingen niet nakomt, heeft de kredietverstrekker het recht om het onderpand te gelde te maken om de lening (gedeeltelijk) terug te vorderen. Bij traditionele onderpanden, zoals onroerend goed, is de waarde relatief stabiel en voorspelbaar. Bij Bitcoin en andere cryptovaluta ligt dit anders, vanwege de aanzienlijke volatiliteit en de juridische status van deze digitale activa.
Juridische kwalificatie van Bitcoin
In België is de Bitcoin, althans volgens de heersende rechtsleer, een onlichamelijk roerend goed. Het is dus een roerend goed – zoals een auto –, maar in tegenstelling tot een auto is het dan wel onlichamelijk en niet tastbaar. Dit is niet onbelangrijk, want het is de goederenrechtelijke kwalificatie die bepaalt welke regels van toepassing zijn. Dit betekent dat Bitcoin wel degelijk het onderwerp kan zijn van een pandrecht, maar daarbij niet onder de Wet Financiële Zekerheden (WFZ) valt. Hierdoor wordt Bitcoin onderworpen aan de regels van het gemeen pandrecht.
Er zijn twee vormen van pandrechten onder het gemeen recht. In de eerste plaats is er het vuistpand. Hierbij wordt het onderpand fysiek of juridisch onttrokken aan de macht van de pandgever. Dit is echter niet mogelijk voor Bitcoin, aangezien het een onlichamelijk goed is. Bij een auto zou dit bijvoorbeeld wel mogelijk zijn. Ten tweede is er het registerpand. Dit vereist registratie in een openbaar pandregister, waarbij het onderpand ondertussen in het bezit blijft van de pandgever. Bij Bitcoin zullen de partijen enkel tot het vestigen van een dergelijk registerpand kunnen overgaan.
Uitdagingen bij het gebruik van Bitcoin als onderpand
Doordat bij Bitcoin enkel een registerpand mogelijk is, ontstaan er een aantal specifieke aandachtspunten en risico’s. Bij een registerpand blijft de kredietnemer namelijk in het bezit van de cryptomunten en de private key, wat een risico inhoudt voor de kredietverstrekker. De pandgever zou de Bitcoin kunnen overdragen of verzilveren zonder de toestemming van de pandhouder of kredietverschaffer. Of de pandgever zou achteraf de private key geheim kunnen houden en de Bitcoins weigeren over te dragen.
Een mogelijke oplossing hiervoor is het gebruik van een escrow-account. Hierbij worden de Bitcoins overgedragen aan een derde partij, de escrow-agent, die de private key beheert en de toegang alleen vrijgeeft onder vooraf bepaalde voorwaarden. Uiteraard zal die derde partij hiervoor kosten in rekening brengen. Ook het werken met zogeheten smart contracts wordt soms als oplossing aangehaald.
Een tweede probleem is de volatiliteit van Bitcoin. De waarde van Bitcoin kan namelijk sterk fluctueren, wat het risico verhoogt dat het onderpand onvoldoende waarde vertegenwoordigt om de lening te dekken. Bij een scherpe waardedaling kan de kredietverstrekker geconfronteerd worden met een dekkingsprobleem. De partijen kunnen echter een clausule opnemen die een margin call verplicht stelt. Dit houdt in dat de pandgever verplicht is aanvullende zekerheden te bieden als de waarde van Bitcoin onder een bepaald niveau daalt. Bij stijging van de waarde kan contractueel worden afgesproken dat een deel van de Bitcoin wordt vrijgegeven.
Hoe dan ook is dit alles minder geschikt voor consumentenkredieten. Voor consumenten vereist de Pandwet namelijk dat de uitwinning gebeurt via de rechtbank, wat de procedure flink kan vertragen. Bij cryptomunten brengt dit opnieuw grote volatiliteitsrisico’s met zich mee. Voor niet-consumenten is dan weer een soepelere procedure mogelijk, waarbij de uitwinning zonder rechterlijke tussenkomst kan plaatsvinden. Een goed opgesteld contract blijft uiteraard cruciaal bij het gebruik van Bitcoin als onderpand, ook bij zakelijke kredietverschaffing.
